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当龙与牛仔讨论有关法律问题的时候,他们心目中的法律概念是完全不同的。源于古老的西伯来、希腊和罗马的西方法律传统认为,法律高于一切人的行为,仅仅处于一神之下。东方传统认为,法律要服从皇帝的意志——皇帝就是神,要服从于整个社会的官僚等级,服从于社会和谐的需要。
如果我们将两个法律概念进行比较,其基本内涵方面的主要差异就一目了然了。
西方1、 法律是逐渐演化而来的,而非有意识设计的结果。2、 法律的制订者修改法律。3、 同样的法律适用于任何人。4、 法律努力去公平而公正地对待每个人。5、
法官决定法律的含义是什么。6、 在法律条件下,正义要求有诉诸于更高权威的权力。7、 统治整个社会的基础是法律。8、
法官关注的最主要的问题是公平而公正地对待每个人。实例:综合考虑一项谋杀案件发生时的环境。9、
由谁实施并进行法律解释取决于所受到的法律教育,以维护个人权力。10、 通过运用一些消极的惩罚手段,法律因而具有自身的力量。 东方1、
法律反应了统治者的意愿,法律是设计的结果。2、 统治者决定法律是什么。3、 法律意味着什么,这取决于社会形势。4、 法律努力去公平而公正地维护社会和谐。5、
市民权力机构决定了何时、如何适用法律。6、 在每个社会层次上,一定地市民爵位机构的统治是绝对的。7、 统治整个社会的基础是人。8、
当权者关注的首要问题是社会和谐。实例:必然会处死所有的谋杀者,因为社会和谐要求有善恶报应。9、 由谁进行法律解释取决于在政府部门中的职位,以维护社会秩序。10、
因为有当权者的参与,法律因而具有自身的力量。
第十二章 合同与习惯(2)
或许我们可以运用这一事实最好地概括两种法律制度的差异:在中国,直到近些年才出现了律师这样的职业。中国加入世贸组织的愿望推动了整个国家采取西方的某些法律实践,这些做法反过来有对法律服务提出了要求。结果,两种概念在一个国家碰撞到一起了。
当然,当中国人与可能的西方商业伙伴就有关合同问题进行谈判的时候,具有西方风格的法律能力方面的差异会给中国人造成很大麻烦。签订一份包含有反面惩罚性条款在内的正式的书面合同的做法对中国人来说似乎还有点陌生。中国人认为这种东西就像是在结婚之前就签订的一份离婚协议。尽管这种做法在西方社会的确存在,关系在中国社会中的重要意义使得所有那些包含着反面惩罚内容在内的条款都成为相当反常的事情。反面的惩罚意味着参与各方从来都没有真正打算把履行协议中规定的各项条款放在首位。这将在很大程度上危及到社会和谐。
面向未来的与面向侧面的
过去始终伴随着我们
——T。S。 埃利奥特 (T。S。Eliot)
西方的合同都是面向未来的。其中涉及到参与者现在同意其未来所采取的行动。牛仔们关注的总是最遥远的前方,并且希望其合作伙伴能够在某一具体的时间达到这些要求。龙关注的总是身边的一切,要确保工作单位中的所有人的过去的活动在现在没有被忽略。对牛仔来说,现在只是时间序列中极小的部分;对龙来说,现在意味着一个相当大的空间,其中包含着需要考虑的各种相互关系。在“现在”的情境背后,则是一片范围更广的活生生的过去。龙所做的一切通常都来自于一个各个缓解密切关联的“过去-现在”的连续体——在这个连续体中,所有的行为都根源于长期关系。对龙来说,似乎不需要书面合同,因为未来仅仅是现在的延续。在牛仔使用书面语言的时候,龙则使用口头语。
牛仔们所遵循的法律本身就包含有未来的因素。即使英美的法律传统把过去的做法作为惯例,这些法律也非常适合于指导未来,其适用程度简直令人感到吃惊。法律是事物的某种永恒的自然秩序这一意义逐渐发展演化而来的,这种秩序更像是市场的自发秩序的运作。都具有适应不断变化的经济环境的灵活性。同一种制度事实上强调了两个方面:合同。
过去人们常常说,市场机制存在着巨大的缺陷:它们无法分配未来的商品。当然,有了面向未来的合同和金融衍生工具,一切都变了。同样,很早以前法律就演化成一种可以以法律合同的形式在现在就对未来行为加以指导的工具。牛仔们非常认可那些用来约束当前行为的法律,因为同样的法律使得他们可以把握未来。
合同带来的权力;惯例形成的义务
所有的合同行为——不管是在市场中还是在组织之间——都强调一种非常重要的东西:产权(property
rights)。没有对产权的明确界定,任何东西都不能进行交换——现在与未来都是如此。同样,企业之间的合同也会明确地界定一切活动中的所有权分配问题。在西方,随着市场活动范围的扩大,产权的内涵也大大拓展了。财产不再仅仅局限于有形资产,而且还包括智力资产。在商业领域,一些重要的新型产权包括诸如技术、品牌等种类。技术的进步改变了从供给到需求的基本的经济问题,因而品牌具有了重要意义。
中国人认为,美国人完全专注于品牌认知是很不可思议的,这在很大程度上是因为对大部分东方人来说,他们所面临的问题仍然是生产足够的商品。结果,牛仔们到东西寻找市场,龙则到西方寻找技术。
产权可以表现为两种形式:个人产权与公共产权。在西方,经过过去一千多年的发展,个人产权的重要性逐渐超过公共产权。美国牛仔的经历就是这种变化的典型代表。在美国西部开发的早些年间,畜牧地被看作是一块任何人都可以使用的巨大的公共田地。后来,稀缺资源造成了压力,结果是要通过法律赋予可以用来进行市场交换的用水权。现在,牛仔们就发现,他们的活动受到了“谁拥有水”这一关键因素的限制——而水曾经是免费的。
产权对中国人来说意味着什么呢?在中国,有关的传统就相当不同了。尽管个人所有的产权在西方相当普遍,而中国传统始终认为,从根本上说皇帝拥有一切。皇帝准许他的臣民使用自己所拥有的一切;反过来,他的臣民要向皇帝进贡。这就意味着,皇帝的一切臣民——他的“儿子”——的所有创造性产品都属于皇帝。
在西方,传统上看,技术进步一直与个人收益相关。最初是科学家和工程技术人员在技术知识方面有所贡献,以获得得到认可的产权;然后他们与企业家一起利用这些创新技术的商业优势赚取个人收益。个人收益驱动技术进步。在中国技术发展的年代利,相关的荣誉和收益在很大程度上都属于皇帝,同时确定技术发发展日程安排的也是皇帝。在西方,如果一位工程技术人员帮助企业家取得成功,他也就富裕了;在传统的中国,一旦皇帝的某个技术人员失败了,是要被砍头的。
产权的两种不同含义所造成的结果就是,龙与牛仔之间的商业交易变得尤其复杂。表面上看,这方面的冲突似乎是超越私有技术知识与市场之上的。但如果透过现象看本质的话,冲突实际上是更为深刻的。中国人感到难以理解的是某个私人方拥有技术知识并努力去利用这些知识的这种观念。毕竟,在中国,任何人都可以免费利用技术。中国人感到更加难以理解的另一点是:某种品牌名称或是符号都不能免费使用;就好像是某人声称对一部分语言拥有所有权一样令人不可理解。
第十二章 合同与习惯(3)
另一方面,牛仔们则习惯于对他们在谈判中所拥有的一切都拥有私有权。牛仔可以很快地完成一次交易,因为他们对自己所提供的东西拥有权力。但龙则只拥有普通权力,当龙进行谈判的时候,他们必须确保自己做到了尊重其他组织——从根本上说则是国家——所拥有的公共产权。这些公共权力并没有以书面合同的形式加以确定;一切都是根据惯例。使所有与这些公共权力相关的人都了解真相则需要一定的时间——如果牛仔的私有权力不具有时间价值的话,这种现象就不会有很大的意义。因此,中国人需要拿出大量时间确保他们征求了在某次商业交易中拥有共同利益的所有组织的意见。对牛仔来说,如果他们认识到他们的智力财产权随着时间的流逝逐渐消失的话,他们会倍感焦虑与恼火。
大L(法律,law)与小c(习惯,custom)
法律的国度。牛仔们喜欢以“法律的国度”自居。在美国,法律面前人人平等。
统治者的过度。龙则承认,中国是一个掌权者——实际上就是决定谁将受到怎样的待遇的那些人——的国度。
个人主义与社会和谐。西方法律尊重个人权力,东方的统治者则重视社会的利益。
在西方,个人利益与公共利益常常是冲突的;在东方,传统上并不存在个人利益。但这种现象正在悄悄地发生变化。
东西方在商业方面的冲突是不可避免的。西方的企业都拥有随时可以用来进行交易的、界定清晰的私有产权;东方的企业拥有的是公共产权,在进行交易之前,必须取得社会的同一。
建议
1、
不要期望中国的法律制度能够以一种西方的方式支持你的企业的产权。但是,这种情况正在逐渐发生变化——这是中国加入WTO的结果,但这种变化在东方的发展是相当缓慢的。
2、 在中国,你所能得到的最好的法律保护就是你的合作伙伴的善意。这就意味着,与你的中国合作伙伴建立起长期的信任关系具有更为重要的意义。
3、 记住,你一定要相信关系,而不是书面的合同。书面合同只能增加你的美