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刘春田：中国人民大学法学院教授。
内容简介：
近年来，随着社会经济活动的发展和人们对知识成果的重视，商业秘密的知识产权保护日益成为人们关注的重点。尤其是因为职工跳槽而引发的涉及商业秘密的纠纷日益增多。具有关统计显示，在涉及商业秘密的案件中，有80％是因为职工跳槽，顺手带走商业秘密引发的。
那么，在人才流动日渐增多的今天，我们如何看待职工跳槽的现象？我们如何保护自己的商业秘密？当事情发生时，我们如何处理？这个是今天讲座的主题。
（全文）
什么叫客户？客户就是市场。市场是什么？市场就是金钱。你等于把我的钱，拿到那边去了，是吧？客户名字就是一个销售网络，就是一个体系。你这个利益应该属于这个企业，那你拿走。那么什么是商业秘密呢？不为公众所周知，并且能为它的控制人带来经济利益，具有实用性，并且由控制人予以保密的这种技术的和经营咨询。也就简单它不是公有领域的一些知识，不是公知的技术，也不是这个专业里的普通技术人员就显而易见，轻而易举可以得到的这样一种东西。并且由控制人加了保密措施，他为什么加保密措施？它能够给他造成市场当中竞争优势。按照我们国家工商局的一个解释，说商业秘密都有哪些内容呢？就是设计、程序、产品的配方、数据，还有就是管理的诀窍，还有在经营当中的客户名单，还有一些货源情报，还有产销策略。另外还有什么招投标的一些资料，底标等等这些东西。所以可见商业秘密大体上就分为两大类，一个是技术秘密，一个是经营方法的秘密。
技术秘密我们知道它可以说是直接的生产力了。经营方法之所以给予保护，主要是意在鼓励，在经营当中的创新，你只要不断地创新，你才可能在经营管理当中，经营营销当中，不断地采用新的方法，降低成本，扩大销售，从而带来就是比别的平均利润高的那些利润。所以我们界定什么是商业秘密，大概有这么几个要点。
第一个是刚才讲的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鸭好吃，同时便宜坊的烤鸭也好吃，但两个炉子不一样，两个烤制的方法不一样。首先是设备不一样，工艺也不一样，那个鸭子的来源也不一样。你问他哪儿的，他绝对不告诉你。这是商业秘密。否则都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因为它，你要是要叫全聚德，你再开个分号，你该给我钱给我钱，就跟连锁店一样，甚至于我可以控制技术。
另外，它和设计技术的原理不一样，也和公知的技术又有区别。我最近接触这么一个案件，一个企业靠这个工程技术人员长期几十年的摸索，搞出一个生产首饰的一种成套设备。所谓成套设备也就是一个很简单的，就是体积不大，但是它是一个机械化设备，在竞争当中有显然的优势，质量好，产量又高，价格那自然非常高，长期保持优势。结果后来被上海的一家企业花高好几倍的工资，把他的工人挖走。事先他还有所防范，他把自己的设备磨床、什么装配、维修，他把工艺都分开，就是没有一两个人能把它攒起来，各干各的，你也不知这干什么用，但是最后弄来一起。人家就根据这种现状，各个岗位上都挖走一个人，然后把那个维修工又格外高挖走了。人家到那儿就生产出设备，很简单，就是知道了就很简单，一下子就产品一样，马上冲进市场，造成他竞争优势的丧失。
后来发生诉讼以后，被告人一方也是一个大学的老师做代理人，很有意思，他理解错了这个案子。他请人做了一个技术鉴定，请专家，上海市很有名，上海交通大学的教授，这个行业的专家给他做了一个法律意见书。后来我看了觉得很有意思，这个法律意见书恰恰支持了原告的观点。为什么？说这些设备所使用的机械原理都是大学的教科书当中可以找到的。在法庭质证的时候，这个教授还出庭了，就是说这些原理都非常简单。后来审判长问他说，如果根据这些原理，能不能就制造出这个设备？他说还不能，还需要进行开发、研制、设计才能。他就是恰恰支持了原告的观点，也就是把科学和技术混为一谈。他觉得是啊，没错，什么飞机翅膀都是流体力学原理，对不对？那肯定是这样。但是飞机跟飞机翅膀不一样，那个是设计，原理就是科学，设计就是技术，所以在技术秘密当中首先要把科学原理排除出去，它是抽象的。技术是什么？技术一定是具象的。此外，在这个设计当中，技术当中还要区分公知的技术和非公知的技术。
比如说，刚才我们说到的那些工人，工人所身上有的东西是什么，是技术，对不对？是技术，磨床，磨得很好，维修也维修得很好。我们管它叫手艺。你所具有的这样的一般的技术或者手艺，是你能够进入一个企业工作的前提条件。你说你什么都不会，人家企业不负责培训。那么这个企业所具备的能够生产出这种设备的那一套数据，那一套技术，恰恰是非公知的，那个就是企业的技术秘密。被告的代理人就是那个大学的教授，就是弄错了原理和技术的那个概念的人，他说他说出这样一种观点。说一旦这个工人获得了这些知识和技术以后，你这个设备他已经掌握了。这个教授提出了叫人身依附性这么一个观点，它已经成了他自己的技术了，他原来不会，虽然就一般的技术，但他进来了以后他会了，他会怎么忘也忘不掉，他走到哪里仍然会，难道他用他自己的技术不可以吗？大家分析，我说商业秘密，它的关键点就在这儿。知识产权保护就在这里，你享有你的手艺是公知公用你的训练，你可能很成熟，是一个八级工，过去标准。可现在你获得的这个新的信息，从生理上讲已经为你所掌握，但是在法律上它属于别人的，属于别人的。就是说对它进行商业性支配利用控制的权力，你当然有权利知道，熟悉掌握这些没关系，这是很正常的，但是你不能拿它来做商业性的使用，你不能拿它来赚钱，也不能卖掉这个技术。因为这个东西从法律上不是你的。我会背李白的一首诗，转眼我就出版了，说我跟出版社要稿费，可以不可以这是不可以的，商业秘密在法律上就这么简单。
第二个，它就是具有价值性，也就是它有商业价值。这种商业价值来源于它的具有创新性，但这种创新就是创造程度和专利法当中所要求的创造性不一样。创造性它要有一个所谓高度，要有和现有的技术有什么突出的特点和实质的进步。你们听这说法，突出的特点和实质的进步，全都是主观标准。但也是一个可以感觉出来的。美国人管它叫非显而易见性，当然也是主观标准，可是商业秘密并不要求这么有多高的创造性，也不问你的创造过程有多少投入，你也可能千锤百炼，也得不出来，也可能妙手偶得，只要你用在实践当中，用在经济活动当中，有了竞争优势，这种竞争优势恰恰是由于你这个东西造成的，你就是有价值性。
第三个是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上给一个原则，就是说你的控制人给了它一个合理的保密措施。什么叫合理的？最终发生纠纷的话，由法官来自由裁量。通常由于法律的进步，社会的进步，对商业秘密保护意识的提高和增强会产生一些具体的办法。比如要订立在劳动合同当中，雇佣劳动合同当中有保密条款，甚至有专门的保密合同，商业秘密的保密合同，在你的企业当中有章程，也就是说，你不必签订保密合同，有这个章程就可以，不让外传的一些口头交代，一些书面的警示都是可以的。也就是说，你尽到了使你所有参与这个商业秘密活动的当事人，都意识到这个东西对我们这个企业是很重要的，要是流失的话，对这个企业会造成损失，这个企业跟我利益是利害相关的，我如果泄密的话，对我没有好处，这就可以了。
我们知道深圳特区开通了一个条例，它是很刻意地想保护商业秘密这个权利人。实际上他们好心办了坏事。它要求，它说凡是商业秘密必须签订合同，那没签订合同的怎么办呢，那就不是商业秘密？言外之意就是，它看起来是很严格的保护，实际上是把那些可能由于知识上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他们没有签订合同的人，他的商业秘密居于一个被任人侵犯的这样一个地步？所以，为什么叫进行了合理的保密？实施了合理的保密措施？实际上是一个对权利人来说，不苛刻的要求，我们不是苛求权利人，不是苛求那个商业秘密的控制人，这是非常公平的，它是诚实的东西。就像美国一个判例说，敞开着大门，敞开的大门并不意味着，敞开的大门对路人来讲并不是意味着一张请帖。说人家门开着你就可以进去，人不在你拿走了。《经济日报》有个记者说得非常深刻，他说你不能因为傻这个东西就变成你的了，你不能因为人家傻这个东西就是你的。他举一个例子特别好，他说一个傻乎乎的孩子，在银行里取了一万块钱一摞，他顺便塞在这个兜里了，一半露在外边，在街上那么走，说因为你露着所以别人可以拿走，归根到底商业秘密它是保护权利人的方便权利人的，不是方便那个侵权人的。
另外商业秘密还有一些特点，就是通常控制人对他的利益所享有的利益是相对的，不能排除其他的人也开发出同样的技术，合法的，是吧？开发出同样的技术，享有这个权利，也不能排除别人通过对他这个控制人的产品的解剖，也就是反向工程，得到这项技术也是合法的。当然他也面临这种危险，什么危险，有可能别人去申请专利。同样的技术别人申请专利了，就公开了。专利就是公�