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（《中国民法典起草思路论战》，徐国栋主编，政法大学出版社二○○一年版，29。00元）
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□王斐弘《读书》2006年第1期
二○○三年，发生了一件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的学术论争，说它不大，是因为在二○○三年度的中国，在官方的典籍或者非官方的民间视野中，似乎无法与官民共同关注的废除收容审查制度和轰动一时的刘涌死刑之争相提并论，甚至，在一般民众所能知晓的范围内，它连与“宝马车”撞人案都无法一比“知名度”。说它不小； 是因为仅就一件司法解释掀起的轩然大波，以及学术论争的激烈程度，都是空前的。但它标刻了中国的法治进程。
为了不因我的转述而导致信息遗漏，这里把最高人民法院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）的全文照录如下：
辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女，一九八九年五月二日出生，案发时十三岁，该女在二○○二年二月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与网名为“百密一疏”、“热血燃烧”等八人发生了性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院考虑到这一案件涉及对我国《刑法》第二百三十六条第二款规定的正确适用，具有相当的普遍性，就将该案请示到了最高人民法院。最终，最高人民法院做出了如前文引用的《批复》。
当时，最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。他还说，“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚”。该负责人指出，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要满足这一批复中的“确实不知”，必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
《批复》是高法司法解释的表现形式之一。但这一《批复》“一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。指责之声鹊起”（陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》二○○三年第六期）。其实，对这一《批复》，无论民间还是学界，基本上分为两派：坚决支持或者强烈反对。并非陈教授所言是一边倒的指责。双方激烈的争论主要围绕以下争点见仁见智：这一《批复》是否有悖现行法律，替犯罪开脱？是否违背保护未成年人的法律和公共政策？“明知”
不满十四周岁这一主观要件，是否应该存在？把幼女是否自愿作为定罪依据，本质上是否给犯罪行为开了绿灯？
就法学界而言，具有代表性的观点有两派：法理学界知名学者朱苏力解析并尖锐抨击了《批复》，刑法学界基本是“一边倒”的支持、赞成《批复》。前者以长文《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》（《法学》二○○三年第八期）为标识。主要观点是，这一批复的司法解释是错误的：它违背法理，违背保护十四岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度职能，这一解释还有越权违法的嫌疑。他的结论是，这种错误一方面来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映了最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。后者则以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》（《法学》二○○三年第十期）为代表。主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，因此，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。
这里，我“以苏力的名义”为“学术”辩护，而非以“学术的名义”为“苏力”辩护，主要理由是，一方面，围绕高法《批复》的论争，苏力是论争中一方的代表，而论争的目的大致可归结为“为了”学术，因此，只能“借”这一具有标志性意义的事件，“借”苏力的名义为受到伤害的学术辩护；另一方面，虽然在我后面的讨论中，似乎涉及到为苏力“辩护”的内容，但这实在只是一种“借道”。我将此命名为“程序辩护”。就是通过《批复》论争所展现的外部形式、学术论争的程序等为切入点所做的辩护。
辩护之前，先说两个基本的前提：第一，知名的法学学者，是我们这个社会在法律领域中的精英或专家；第二，法学家肩负的一个重要使命就是，他们应当既是先进法律理念的导引者，又应是不折不扣的实践者。基于以上这两个前提，再反观围绕《批复》这一学术论争我一直目之为师长或专家的双方，都“身陷”论争本身，没有完成他们肩负的使命，而且有意无意地破坏了学术最起码的规则：论争的方式、论争的标识性内容等。一个肩负导引者角色的法学家阶层，在一场论辩中尚且如此不遵守“游戏规则”，在纯学术的论争中带头毁弃学术论证最简单的范式，没有“程序保障”，我们还怎么指望普罗大众信仰法律，怎么指望官方对学者的研究给予很高的期许呢？
那么，代表性的双方是以怎样的方式或者程序进行这场学术论争的呢？苏力发表《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》一文后，事实上将民间的话语学者化，并将民间对高法《批复》的质疑系统化。大抵由于苏力是知名学者，加上他尖锐、犀利的笔触，以及论题本身具有的普遍意义，论文一经发表，旋即造成了一次“地震”。刑法学界即以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》进行回应。一个学者发表一篇学术论文后，有不同观点的学者会以商榷的文章争鸣，这是习常的做法。但苏力该文发表后，居然引起刑法学界的共同“关注”：研讨会不但由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心牵头，用“纪要”原话讲，而且“深受各方的关注，共有八十余人与会”，既有高铭暄等我国刑法学界的资深教授，也有赵秉志等中青年刑法学者，还有诸多新闻媒体的记者，以及中国人民大学法学院刑法专业博士、硕士研究生。可谓“盛况空前”。就在这一派繁荣的背后，我看到了学术的悲哀。因为，从“纪要”的字里行间，我看不到学术应有的本色。
苏力曾在《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》（《中外法学》二○○三年第三期）中这样讲过：“我们一旦把某种价值某个规范当作不可置疑、不可讨论的或者是不予讨论或不予置疑的前提时，拒绝反思，拒绝将之同具体的生活世界联系起来，拒绝经验的考察，同时又要求其他人都遵循之际，其实就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的重要作用就是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，因为可以直接从一个被认为是天然正确的前提通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论，不论有多少反向的证据，也拒绝予以重新反思；而因为道德的话语的特点就是只有善恶对错之分，没有讨论的余地。”与此相映成趣的是，茨威格在《异端的权利》中也讲：“因这精神总是从奴役状态下逃身出来，拒绝按照规定的方式思考，拒绝遵命变得肤浅苟安，拒绝听任强加的千篇一律永远留存下去。企图将神圣的多彩多姿，退化成一个共同的特征，武断地把人类分成黑与白，好与坏，绵羊与山羊，真正的信徒与异端邪说，忠心耿耿与心怀二意——依据的只是一个‘原则’，并且以强力当做唯一的后盾，这是何其愚蠢，何其徒劳。”
那么，为何如此呢？茨威格在完成于一九三六年的《异端的权利》中认�