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他解释道，“故意是一个人心里隐密无声的行动，这种行动没办法拍照留影。”
可是，为决定被告是否有犯罪的故意，陪审团可以使用所谓“推断”的方法：
“根据法律，可以推定每个人都指望自己所干的事都达到预期中的自然
的效果。”
然而，法官又提醒陪审团：“你们可以接受也可以不接受。。推断一说。”
法官指示陪审团，他们只有证明马尔向麦克射击时麦克仍然活着之后，
才能认定马尔犯有谋杀罪。法官指出，如果不能证明这一点，陪审团仍然可
以认定马尔犯有“未遂谋杀罪”。法官的指示中谈到“不可能实现的企图”
这么一个棘手的理论：
“现在，女士们先生们，虽说事实上或法律上受害者不可能被杀，因为
他在这之前已经死亡，如果你可以确凿地证明。。被告实际上有意杀害受害
者，被告心里认为受害者当时仍然活着，即使他当时已经死了，但也可以认
定被告犯有未遂谋杀罪。”
这样，法庭授意陪审团认定马尔因枪击一具尸体而犯有未遂谋杀罪，只
要它证明马尔当时认为麦克还活着。
经过两天秘密辩论，陪审团一致认定马尔犯有谋杀罪。陪审团的结论是，
麦克在遭到马尔枪击时仍然活着。他们并不想在如果麦克那时已经死了马尔
是否犯有未遂谋杀罪这样一个次要问题上多费脑筋。但这个错综复杂的问题
仍然埋伏在本案之中，随时都会露头。
上诉庭的首席法官实际上是在为被告“辩护”
马尔一审判决后，著名律师德肖微茨应邀成为马尔的上诉辩护律师，起
草上诉书并出庭辩护。
上诉程序的口头辩诉于
1976年
2月
5日举行，地点在布鲁克林法院上诉
分院的大理石殿堂里，它坐落在布鲁克林高岗幽静美丽的住宅区安谧的角落
里，上诉庭由五位法官组成，但首席法官自始致终是一言堂。
首席法官欧文·夏皮罗提起问题来总带着一种既玩世不恭又浮躁的口
气。他用死不梅改的布鲁克林土音刨根问底，穷追辩护方论据中一个个脆弱
之处。他提的不少问题很雄辩，目的与其说在于引出答案，不如说是在显示
他洞察幽微，对此案的复杂性了如指掌。
地区检察官办公室的代表是一位负责上诉部门的领导人，一个叫赫尔
曼·布鲁克的精明油滑又饱学多识的律师。布鲁克还设走到讲台之前，夏皮
罗就已经扑上去了：“你有什么证据证明他那时还活着？我看不出你有什么
证据。”
地区检察官办公室的代表是一位负责上诉部门的领导人，一个叫赫尔
曼·布鲁克的精明油滑又饱学多识的律师。布鲁克还设走到讲台之前，夏皮
罗就已经扑上去了：“你有什么证据证明他那时还活着？我看不出你有什么
证据。”
首席法官夏皮罗实际上是在为被告辩护。
几分钟后，布鲁克开始改变策略。他深深地吸了一口气，然后承认马尔
向麦克开枪时他还活着的证据有点“不充足”。
夏皮罗紧迫不舍：“你是说你承认谋杀罪不能成立吗？”
“我们不再坚持认定谋杀罪了，”布鲁克用几乎听不见的声音说，他一
脸丧气相，“可是我们坚持未遂谋杀的证据是充足的。”
夏皮罗咧嘴一笑，对地区副检察官嘲讽他说：“你是想对我说，企图杀
害一具尸体的报告可以认定犯有来遂谋杀罪吗？”这位法官说“尸体”这两
个字时音调几乎提高了两个八度。
布鲁克坚定不移：“这正是我们坚持的论点，法官阁下。”
夏皮罗摇着头，一脸不可置信的苦相：“这理论真是太有趣啦，从来没
听说过哇。”
布鲁克继续理论道，纽约州议会最近修改了关于未遂罪的法律，取消了
“不可能性”的辩护理由。根据旧的法律，如果一个被告被指控企图从事的
犯罪“在法律意义上是不可能”完成的，他就应该无罪开释。
比方说，在一个经常被人引用的英国假设案例中，贵妇人埃尔顿夫人到
法国旅行并购买一些精美的花边，她认为这些工艺品是地道法国花边，这样
回国时就须交纳进口税。可是这位心灵上并不那么高贵的贵妇不打算交关
税，她想在过海关时蒙混过去。海关检查员发现了这些东西，这位狼狈不堪
的贵妇坦白了她的“罪行”。可是再仔细看时，发现倒是这位想骗海关的贵
妇人被人坑了——这些花边根本不是法国货，而是廉价的英国冒牌货。这些
便宜货是无须上税的。埃尔顿夫人是否企图逃避关税？她当然企图犯罪。如
果事实正像她所希望的那样，她就会被认定犯有走私罪。可是，只有犯罪的
企图但行为是正当的能够构成犯罪吗？
当布鲁克就这个论点引水长流时，夏皮罗法官不断地把他拉回到本案中
的具体问题上去：“可你认为被告以为是这样的证据何在？你怎么证明本案
被告错误地以为他开枪时受害者仍然活着？你有任何与被告说他认为当时受
害者已死亡的声明相抵触的材料吗？”
布鲁克说，五发子弹即是明证，这也可以从一个期待他的行动达到预期
后果中得到推定：他自己认为是尸体，却又连打五枪不合常理；还有被告提
不出任何使人信眼的解释。
对布鲁克的每条论据，夏皮罗只是说“理由不充足，现由不充足”。
在
1976年
3月
1日口头辩诉三个星期后，上诉法院
5位法官一致同意推
翻地区法院认定的谋杀罪。法庭在讨论了医学证据以后作出结论：
“检察院方面未能确凿地证明盖勒在被告朝他开枪时仍然活着。”
决定了谋杀罪不能成立后，法庭转而讨论检察院方面的未遂谋杀论据，
认为：
“确凿的证据证明被告。。认为〔盖勒〕已死，对他这种说法对方没有
拿出一丝一毫相抵触的证据。”
“确凿的证据证明被告。。认为〔盖勒〕已死，对他这种说法对方没有
拿出一丝一毫相抵触的证据。”
再一次上诉：一波三折
纽约上诉法院的复查工作包括两个步骤：首先，由败诉一方向该法院的
一位法官提出申请；然后，如果该法官认为有必要复查，该案就会呈交全体
法官讨论，并择日进行口头辩诉。检察院向首席法官查尔斯·布赖特尔呈递
了复查申请。
一星期后，法庭正式批准了检察院上诉的申请。
这对德肖微茨来说是一种极罕见的经历：德肖微茨将作为被上诉人的律
师出庭，为维护下级法院的裁决而斗争，而不是像他在一般情况下那样总是
担任上诉人的律师，向下级法官的裁决发动进攻。
在上诉法院，七位法官前举行的口头辩诉就像七种乐器发出的不和谐
音，每个人都有各自的观点。法庭在关键问题上四分五裂。有一位法官坚持
说，认定谋杀罪的证据是绰绰有余的，乔和马尔共同策划和执行了杀害麦克
的计划。
另外一位法官一直在问，为什么枪击一具尸体可能构成未遂谋杀罪。第
三个法官对犯罪故意的证据表示怀疑。余下的法官意见纷坛，对事实和法律
各有高见。对于诉讼双方来说，每次在几分钟内要想澄清利害堪称不易。
1977年
5月
12日，地区法院上诉作出裁决
14个月后，纽约上诉法院的
裁决下达了，该裁决带着明显的妥协印记。它同意上诉庭的观点，检察院未
能证明马尔向麦克开枪时麦克仍然活着，所以谋杀罪必须驳回。“不管怎么
说，反正枪击一具尸体不是谋杀”，法庭认为，“人只能死一次”。可是，
法庭认定马尔犯有未遂谋杀罪，因为有足够的证据证明，他向麦克开枪时认
为麦克还活着。如果被告认为受害者在开枪时仍然活着，“那么以受害者那
时可能已经死了作为反驳未遂谋杀指控的理由就不能成立”。换言之，根据
纽约州法律，如果开枪者把一具死尸当作活人来打，他就犯有未遂谋杀罪。
照英国上议院里德大法官所说，以企图杀害一具死尸而把某人判罪，这样的
法律岂不蠢如驴了吗？可这毕竟成了纽约州的法律。
德肖微茨争辩道，由于纽约州的法律把重点集中到“犯罪者自己的想法”
上，要想认定向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪，“人为方面”必须拿出他在
开枪时心里想的是这人还活着的毫不含糊的确凿证据。当然，在本案中没有
马尔认为麦克还活着的直接证据；确实有限的那一点儿证据都是马尔自己在
交待中谈的，与所需要的证据正好相反。
很明显上诉法院想在两者之间和稀泥，所以它很容易地找到“大量”证
据，使“陪审团肯定地得出被告在向麦克开枪时仍然活着的结论。可是这些
大量证据是什么？法庭举出两个例子：第一，它指出这一事实，即被告承认，
他用枪口顶着受害者，朝受害者身体最要害的部位开了五枪。〔陪审团由此
可以〕得出结论，被告的目的和企图是来这么“最后一击免其受苦”的一下
子。
可马尔打了五枪而不是一枪；或他朝受害者的脑袋而不是他的腿开枪究
竟有什么关系呢？如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪，如果要搞清的是马尔
想杀害还是想击伤麦克，那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实
际意义。可是这里要讨论的唯一问题是，被告是否认为他开枪时平躺在地的
人还活着，至于打了多少颗子弹，打在什么位置却没有争议。不错，一般的
“最后一击免受其苦”都是只须打一枪即可，而不需这般连珠发猛射。
竟有什么关系呢？如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪，如果要搞清的是马尔
想杀害还是想击伤麦克，那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实
际意义。可是这里要讨论的唯一问题是，被告是否认为他开枪时平躺在地的
人还活着，至于打了多少颗子弹，打在什么位置却没有争议。不错，一般的
“最后一�