按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
就有可能承担侵权行为责任。这类导致法律变化的因素有时候称为“公共政策”。
法哲学家德沃金曾经专门论述过这个问题。在他看来，在一个变迁的社会中，法律的发展同时受到法律原则和公共政策的影响。其中，公共政策改变着传统的规则，当公共政策为法官适用后，它可以变成新的法律规则。他提出了三个不同并相关的法律术语：法律原则、法律规则和公共政策。法律原则是指指导法律的基本要求和准则，比如，每个人都要为自己故意或者过失的行为承担赔偿责任，在危险状态下发生严格的责任，民事赔偿使受害人回复到侵权行为发生之前的状态，等等。法律规则是具体权利和义务的规定，比如，负有注意义务的人未尽到注意的义务，导致他人损害，那么他就应该承担过失侵权的责任，在马车时代，卖酒者不承担买酒者醉后发生的人身损害责任等等。公共政策是在特定时期和特定环境下临时性的政治性对策，比如，在汽车时代，为开车的未成年人提供酒的人，要他们承担侵权行为责任，确立不当出生的诉讼形式等等。三个法律术语之间存在着冲突。在这个案件中，原则没有发生变化，仍然坚持“过错责任”原则；法律规则发生了动摇，原有的规则是，卖酒者不承担责任；公共政策是，加大卖酒者的责任。但是，三者之间也存在着联系。当公共政策被法官们所适用后，公共政策就变成法律规则的一部分。这是法律变迁的一种方式，当然，这种变化也是渐进的。确立卖酒人可以承担民事责任，不意味着他必然承担责任，这时，原告还必须在传统的框架内证明被告承担责任的理由，比如在本案件中涉及的注意义务、失于注意、损害结果和因果关系。
当然，我们对于法律的这些公共政策并不陌生，而且还经常引起法律界和法学界的争论。比如刑事法中“严打”政策，婚姻家庭法中的“计划生育”政策，交通事故法中“撞了白撞”政策。也就是说，在现实的法律活动中，我们有太多的公共政策，法学家认为这是对一个国家“法治”的一种威胁和挑战，但是，政治家认为，公共政策是一个灵活政治管理的便利工具。因为我们的传统是以政治替代法律，法治社会没有建立起来，所以，法律界的人对这种公共政策保持着怀疑态度。
第六部分“多拔了我16颗牙！”
你去医院看牙，医生看到你的蛀牙异常兴奋，说是从来没有见过被虫蛀蚀得如此完美的牙。他拿起牙具，点上麻药，就把你的牙拔下。医生有这个权利吗？下面这个案件就是一个关于拔牙的故事。1975年1月6日，原告柏雷去被告的办公室，被告毕林芬达是一个口腔医生。原告到了被告的办公室后，就填写了一份详细表格并签上了名。表格上有这样一段文字：“我同意：只要路易斯•；毕林芬达医生觉得有必要，他就可以动手术或者实施治疗。只要他认为对我是最好的，他就可以实施局部或者全身的麻醉。”检查后，医生建议原告拔掉11颗牙，原告也同意拔掉11颗牙。1月21日，原告到医院签署了“同意手术”的表，其中有这样一段文字：“我授权毕林芬达医生在他的指导之下的对我富兰克林•；柏雷进行拔牙手术。第二，除了已经确定的手术外，我还同意：当上述医生或者他的副手或者助手在手术的过程中，认为确有必要或者的确合理，无任是否可以预见，他们都可以对我进行手术或者治疗。”手术之前，毕林芬达医生检查了原告的病历记录，认为原告全部27颗牙都应该拔掉。后来，医生在法庭上说：在手术前他告诉过原告他全部的牙都需要拔掉，原告当时的答复是“你是医生”。在这番话之前，原告已经服用过了“手术前的药品”。但是原告在法庭上却说，他并不记得他在手术之前见过医生。结果是医生在这个手术中拔掉了原告所有的牙。原告把医生告上了法庭，理由是在没有征得他同意的情况下，医生多拔了他的16颗牙。具体的诉讼形式是人身伤害和过失侵权行为。医生建议法院作出一个有利于他的直接裁定，初审法院采纳并作出了有利于被告的判决，原告上诉。
上诉法院主审法官潘尼尔认为，上诉人的异议是拔牙的数量，而不是拔牙工作本身。上诉人也承认医生拔牙的工作是出色的，而且证据也没有显示医生的手术存在任何的过失。因此，控告医生过失不成立。在这点上，初审法官作出了有利于被告的判决，上诉法官认为，这并不存在错误。
对于人身伤害的指控，法官说，上诉人的理由是医生在没有得到他“同意”的情况下拔掉了他的所有牙，而这就是一种对他人身的伤害。法官分别作出了分析。原告说他从来都没有同意拔掉他那另外16颗牙，而医生说，原告签署的两份同意表格显示他已经明确的授权，授权医生进行他认为合适的手术。法官说，对于第一份同意表格，原告是在没有见到医生之前签字的，因此在医生在对他进行手术之前，他都有权利撤消他的授权。陪审团应该认定，医生和病人随后的协议，也就是后来拔11颗牙协议，完全撤消了先前的一般授权。对于第二份同意表格，法官说陪审团应该认定，那句话的含义是：手术已经开始后，病人授权的内容只是允许医生能够进行另外一个手术。
另外，被上诉人争辩说，在拔掉另外16颗牙的时候，他征求过上诉人的意见，得到的答复是“你是医生”。医生认为这个答复实际上是一种口头的授权。而上诉人说他在手术前根本就没有见到过医生，而且他也不记得他与医生有过这样的对话。法官说，这是一个事实的问题，应该由陪审团解决这个问题。陪审团的意见是：对于这16颗牙，上诉人既没有明示也没有暗示同意拔掉。如果他没有同意，那么医生拔掉这16颗牙就是一种“技术性的人身伤害”。法官最后说，因为实质性的事实都存在着冲突的认识，所以初审法官径行判定被告胜诉是不当的。最后的结论是：撤消原判决。
这是一个很有意思的趣案。西方人似乎总是喜欢去看牙医，而且喜欢拿牙医当笑话说。在医生与病人的关系中，“病人同意”经常被医生拿来作为抗辩的理由。一般地说，每个人对自己的身体有绝对的权利，他可以拒绝医生的任何治疗方案，即使是他得了不治之症，他也有权利选择治疗或者不治疗。如果医生没有得到病人的同意，那么医生就是对病人的一种人身伤害。经典的说法是美国法官卡多佐1914年的一个判词。他说：每个成年的、心智健全的人都有权决定如何处理他自己的身体；一个外科医生，未经病人同意就对他动手术，就是在实施一种人身伤害。就英国的情况来看，1993年，贵族院确认了这样一个原则，即使最后结果是死亡，一个成年人也有绝对的权利拒绝治疗。
本案所涉及到的法律问题是：“受害人同意”是否可以成为被告有效的抗辩理由？所谓受害人同意，是指受害人同意被告实施某种行为，结果导致了损害的发生。比如，张三炼“金锺罩”的武功，也就是炼就一身刀枪不入的不坏之身。那天，他觉得自己已经炼成，就让李四拿刀王他头上砍，以此来验证一下他的武功水平。李四手起刀落，张三头破血流。张三状告李四伤害，李四以张三“受害人同意”作为抗辩理由。李四不承担责任。一般而言，受害人同意是较充分的抗辩理由，比前面我们涉及到的自愿承担风险，与有过失，比较过失等都有效，它可以排除被告的责任。
但是，在实际的案件中情况没有那么简单，“受害人同意”是不容易确定的事情。一个美国教授开心的例子是：雅克为新相识朱丽准备了法国晚餐，烛光晚宴加上法国上等葡萄酒。饭后，两人坐在沙发里听着traviata，品尝着本尼狄克烈性酒和白兰地。戏剧中经常发生的一幕于是发生，雅克挪近、张着嘴凝视着朱丽。接着一个吻，雅克搂住了朱丽的脖子。只听得咔嚓一声，朱丽的脊椎骨折断。朱丽把雅克告到了法庭，问题是：雅克的所作所为是在朱丽的同意下进行的吗？在这种案件中，有时不得不区分真实的同意和非真实的同意。特别是在原告和被告关系特殊的场合，这个问题尤其复杂。这些关系包括：医生和病人、雇主和雇员以及教师和学生等。英国有一类这样的案件，经常引起争论。张三在路边想搭便车，李四开车过来，愿意带张三一段路程。张三上车，李四过失驾驶，发生交通事故，张三严重受伤。问题是，在这样的情况下，张三行为的性质如何确定？第一，受害人同意？第二，自愿承担风险？第三，与有过失？争论的结果，多数人认为，张三的行为是与有过失，而不是同意，也不是自愿承担风险。
第六部分“丧失了生存的机会”
医生不积极地给病人检查和治疗，最后导致病人病情恶化或者病人死亡，但是，该病情恶化或者病人死亡又是病人自身疾病的自然结果，医生的不作为是一种过失吗？医生要赔偿病人吗？这是这个案件需要回答的问题。冯馁尔太太半夜头疼，她丈夫把她送进了急诊室。医生们认定是急性神经外科问题，也许是颅内出血。大约上午3点半，她接受了CT检查，4点住进了医院，而后入住强力看护单元。7点40分，病人休克，被认定为脑死亡，但是生命继续维护到次日，直到她再次休克被宣告死亡。从上午4点她被许可进入医院到她脑死亡，没有一个医生来探视过她。而CT检查结果表明，她不是脑出血，而是一种炎症。验尸则表明她患有脑膜炎。
巴奇医生说，3点半种左右所做的CT表明脑肿大，在这以后半小时内应该进行及时的治疗，需要做一个腰椎穿刺。他还说，如果死者得到及时准确地诊断和合乎标准地治疗，她有40％的存�